Apropriação indébita de tributos e a utilização do simbolismo penal para aumentar a arrecadação estatal

Resumo

O presente artigo objetivou compreender a possibilidade de incluir o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) no âmbito de incidência do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, do modo interpretado pelo STJ no Habeas Corpus 399.109/SC e pelo STF no Recurso Ordinário em Habeas Corpus 163.334/SC. Para tanto, foram utilizados os métodos indutivo, dedutivo e dialético, sequencialmente, para identificação da incongruência dos precedentes analisados à luz do ordenamento jurídico brasileiro, investigação de suas consequências e interpretação adequada. A partir da análise efetuada, foi possível concluir que a sistemática de apuração e recolhimento do ICMS incidente sobre operações próprias torna materialmente impossível a existência de dolo de apropriação no inadimplemento. Ademais, foi possível concluir que o art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, atualmente criminaliza a mera dívida fiscal, violando o art. 5º, LXVII, da Constituição Federal, e o princípio da intervenção mínima. Enfim, em razão do afastamento da exigência de elemento subjetivo especial para a tipicidade da conduta, aliado à possibilidade de extinção da punibilidade mediante pagamento integral do valor devido, o presente estudo entendeu que, no caso, houve a utilização do jus puniendi como instrumento simbólico de coerção sobre o contribuinte inadimplente, atribuindo à pena função meramente arrecadatória.